[轉貼]從法律層面探討嚴重高山症投藥之兩難困境

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從法律層面探討嚴重高山症投藥之兩難困境



作者 整理: 邱 哲 煌

九十九年元月十日 定稿


有的山友很熱心，很關照周遭的人，不管是一般的病症還是高山症，也不管是輕症或重症，只要幫得上忙，他都會義不容辭。有的領隊會猶豫投藥，深怕稍一不慎，觸犯醫療法規，纏得一身官司，所以，原則上採取不投藥的堅持，只做其它緩和症狀的處置；有的領隊會積極投藥，但仍然戒慎恐懼，擔心這藥給得對不對，或劑量恰不恰當，背負極重的壓力；如果不給藥的話，可能就只有眼睜睜地看著隊友在你眼前繼續惡化，更有人道上的包袱。在極度缺乏醫療資源的高山上，給不給藥，真是兩難！
諸位認為如何是好呢?

中華民國刑法 (民國 98 年 06 月 10 日修正)

第 293 條

（無義務者之遺棄罪）

遺棄無自救力之人者，處六月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罰金。

因而致人於死者，處五年以下有期徒刑；致重傷者，處三年以下有期徒刑。

第 294 條

（違背義務之遺棄罪）

對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處六月以上、五年以下有期徒刑。

因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。

針對這種兩難的困境，我特地請教了一位檢察官及兩位法官；三位都有高山經驗， 三位也都是現職的司法人。

壹.

請教檢察官一個問題：

高山上， 高山症蠻常見的；偶爾會碰到嚴重的情況，譬如：高山腦水腫、高山肺水腫。偏偏有時處在無法對外聯絡通訊的地方，或是碰巧遇到惡劣天候時，直昇機無法即時救援，有些山友因此命喪黃泉。在這種緊急情況下，如果領隊或山友(非醫療人員)剛好帶了治療高山症的藥，依法可以給藥嗎？如果法令不允許，難道就眼睜睜看著一個原本有說有笑、生氣蓬勃、真真實實的生命體，在你面前與死神掙扎、拔河，終至歸於死寂？真是天人交戰啊！

檢察官的答覆如下: (條文是我 Lawechiu 自己抓來貼上去的)

由於藥事法主要是規定藥商和管制藥，醫師法規定醫師的責任和義務，藥師法規定藥師的工作權責，

醫師法 (民國 98 年 05 月 13 日修正)

第 1 條

中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師。

第 8-2 條

醫師執業，應在所在地主管機關核准登記之醫療機構為之。但急救、醫療機構間之會診、支援、應邀出診或經事先報准者，不在此限。

第 11 條

醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。但於山地、離島、偏僻地區或有特殊、急迫情形，為應醫療需要，得由直轄市、縣 (市) 主管機關指定之醫師，以通訊方式詢問病情，為之診察，開給方劑，並囑由衛生醫療機構護理人員、助產人員執行治療。

前項但書所定之通訊診察、治療，其醫療項目、醫師之指定及通訊方式等，由中央主管機關定之。

第 21 條

醫師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延。


第 28 條

未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：

一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。

二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。

三、合於第十一條第一項但書規定。

四、臨時施行急救。

目前找不到一般民眾的責任，故只能想到回到原本基礎的刑法原理，在所謂緊急的情況，會構成刑法24條緊急避難的要件：

中華民國刑法 (民國 98 年 06 月 10 日修正)

第 24 條

（緊急避難）

因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。

但是，只要是用到刑法，就必須遵守證據法則，此部分是非法律人很難注意的事，主要的情形是，用藥有疏忽反而造成傷害（如果真的發揮功能，應該不會有糾紛），投藥的人必須事後舉證證明用藥人當時真的有高山症、腦水腫、肺水腫的徵狀，而且，必須是顯而易見的徵狀，並投藥人要有該藥的必要知識且已遵守投藥時間和原則，這些都很嚴格，因為刑法第24條要能構成，是很少數的，在我任職司法業務10年間，只認定1次過，

還好，上次有聽1位高山嚮導，這些高山症的知識和排除方法好像他們都有學過，只是投藥的知識，沒有人教他們，如果有專業的醫師指導他們，使他們可以在必要的時候準確投藥，即使用藥有問題，若已遵守了規則，還是可以使用緊急避難的法則。

若是因用藥錯誤造成生命、身體之危害，會構成過失傷害或過失致人於死的要件，嚴重一點，如果是完全沒有顧及用藥知識和規則就投藥，會構成刑法第13條第2項的不確定故意（殺人罪），故此部分檢察官會偵辦，再以證據認定構成要件決定是否提起公訴。

中華民國刑法 (民國 98 年 06 月 10 日修正)

第 12 條

（犯罪之責任要件－故意、過失）

行為非出於故意或過失者，不罰。

過失行為之處罰，以有特別規定者，為限。

第 13 條 （直接故意與間接故意）

行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。

行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。

通常用藥正確了，沒有受傷或死亡，都可以認定是緊急避難，即使違反醫師法，也會為不起訴之處分。

中華民國刑法 (民國 98 年 06 月 10 日修正)

第 57 條

（刑罰之酌量）

科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，

為科刑輕重之標準：

一、犯罪之動機、目的。

二、犯罪時所受之刺激。中華民國刑法 (民國 98 年 06 月 10 日修正)

三、犯罪之手段。

四、犯罪行為人之生活狀況。

五、犯罪行為人之品行。

六、犯罪行為人之智識程度。

七、犯罪行為人與被害人之關係。

八、犯罪行為人違反義務之程度。

九、犯罪所生之危險或損害。

十、犯罪後之態度。

第 276 條

（過失致死罪）

因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。

從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。

第 284 條

（過失傷害罪）

因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。

貳.

一位法官認為，在這種人命關天的緊急狀況下，給予正確的藥物治療是合情合理的。

根據刑法第 24 條 <因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。> 應該不會有檢察官做出起訴處分的吧。 法官還慎重的問我，目前有這樣的案件被起訴嗎？ 如果有的話，他就要再詳細地翻閱法條再答覆我了；我說沒有啦，我在設法幫山友們解套而已；台灣有如此多的崇山峻嶺，每年都有數量龐大的山友在高山活動，碰到嚴重高山症的機會之大，自然也不在話下。

以前對高山症的認識普遍不足，現今經由多位醫師、相關單位、團體的努力宣導，以及便捷網路的訊息傳輸後，大家多少都有點概念了。而較具經驗、對高山症的症狀及判斷下過功夫的領隊及山友也為數不少。

如果高山的通訊管道暢通無阻的話，隊伍也準備了齊全的高山症藥物，在山友、領隊的高度警覺下，提早發現問題，然後經由遠距通訊，就可在醫療人員的指示下給藥，免去違反醫療法令的心理負擔與屏障；但是，實際上，很多適合過夜的山區都是通訊阻隔地帶，在狀況突然發生時，醫療指示下不來的情況下，如果逕行採取自力救濟的行為，又怕因法律問題造成惱煞人的纏身官司，惹得一身腥，所以很多人，包括領隊、嚮導乾脆都採取不作為、明哲保身的保守態度，等待外援。結果當然可能錯失第一時間穩定改善病情的救命良機，留下諸多遺憾事；相反的，如果現今的法令已經為勇於救人的行為，預留轉圜餘地的話，我相信將有更多的生命會被救回，免去許多傷痛和悔恨。 最後，法官又加了一句， 管制藥的使用還是不被允許的喔！我回說，高山症的主要用藥都不是管制藥，都不是麻醉藥品，應該沒問題。

參.

另一位法官也持相同的、肯定的態度。這位法官因為有醫師親屬，對高山症及其用藥也頗有研究和認識，加上其具有親切、和藹、樂於助人的人格特質，常會關心山友的身體狀況，遇到山友表現出明顯的高山症癥候時，總會拿出高山症藥物給身體不適的山友服用，並幫忙照顧他們。

此位令人由衷欽佩的法官建議，面對高山症，不論是輕症的急性高山病，或是重症的高山腦水腫、高山肺水腫，給藥前，要先跟罹病山友解釋該藥的效用與副作用，也要詢問是否有藥物過敏的病史。例如，把丹木斯(Diamox)交給患有急性高山病的山友前，要先問他對磺胺類藥物會不會過敏？有沒有蠶豆症的體質？副作用有哪些哪些，其中以臉頰、舌頭、嘴唇、手腳發麻為最常見等，諸如此類，然後請他本人親手拿藥去吃。整個過程最好有第三者在場做見證，如此一來，即可免去法律爭議，保護自己，即使真正發生爭議的可能性不大。在此，我再追加一點注意事項，請第三人或你自己逐項完整記錄下，事發的時間，當時的症狀及病徵，每次用藥的時間、藥品名稱及劑量，以及隨後的變化等。

這位法官隨後寄給我一篇文章，也同意我轉貼。

以下就是法官親自執筆的文章全文：

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愛山的人常往高山跑，但高山並非我們經常生活的地方，所以難免因體力、天候、意外等因素而造成傷害，如何在山上將傷害減到最低，就得發揮團隊的力量，儘力救護。但我並非醫護人員可否為山友投藥？如何適當投藥？

一、非醫護人員得否為山友投藥：

按醫師法第28條規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。」投藥為 醫療行為，所以這規定是所有山友要給藥前最大的疑慮，無醫師執照之山友若於山上給藥，不就要判6個月以上5年以下有期徒刑嗎？不！不！不！該法條但書有規定「但合於下列情形之一者，不罰：
1.在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
2.在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
3.合於第11條第1項但書規定（即通訊診察）。
4.臨時施行急救。」由上開第4項規定可知，在山上為已罹患高山症之山友所為「臨時施行急救」之投藥行為是不罰的。

二、如何進行投藥：

（一）對症下藥非我們一般人所能精確判斷，但對於所帶上山的藥物所治療之病症為何？服用劑量？有何副作用？等都必須事先查明並作記錄。我每次上山都帶一大堆藥物，胃藥、頭痛藥、止吐藥、腦水腫、肺水腫用藥等等，因為我家裡有位醫師，所以除了在每一種用藥均註明用藥方法，還練習如何判斷腦水腫或肺水腫這可能要人命的高山症，以便正確用藥。唯有正確用藥才能避免紛爭。在這裡我會建議各山會辦理「高山用藥」的相關課程，讓各領隊、嚮導學習，有這樣的團隊，相信是山友之福。

（二）如果用藥不當，患者死亡，糾紛可能因此而產生。有以下幾種說法：

１、「不確定故意」殺人罪？別緊張：查山友高山症發作，命在旦夕，我與他無冤無仇，如何萌生殺人犯意？這與老公有外遇，為了毒死老婆而「下錯藥」的故事差太多了。所以一般情形是不可能以此罪相繩。

２、過失致死罪？按「刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。（最高法院76年台上字第192 號判例參照）」，對不起太文言了，但是我是要告訴您，如果藥物因患者個人體質特殊而死亡，是不能認定投藥者有過失。所以只要您已確實依據該藥物之一般使用方式而投藥，就無過失責任。

三、在論譠上看到有些領隊堅持不給藥，其實依刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」領隊與隊員們均有契約之存在（口頭契約也算），對於隊員負有保護義務，如果隊員在山上得了高山症，命在旦夕，而領隊背包裡正好有高山症用藥而不拿出來投藥，導致該隊員死亡，該領隊是否有能防止該結果的發生而不防止之不作為犯罪呢？尚待各位省思。

四、我不是醫師，是司法人員，但我卻不怕有何法律責任，而樂於在山上視山友需要給藥，在玉山北峰、北二段、干卓萬都為我的藥物及其他山友的照護，而讓需要的山友得以迅速恢復，安全下山，您說這不是件很令人快樂的事嗎？

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肆.

就是這麼湊巧，一位執業律師老朋友上門來訪。擇期不如撞日，順便請教以同樣的問題，律師於是親切地為我解惑。他說，處於此種情況下，不必擔心，你就清楚地說明這是治療高山症的藥，倘使我自己得了高山症，也吃這個藥，現今你有高山症，相信這個藥對你也會有幫助，你要不要吃呢？若他說好，就請他拿去吃。這跟你假扮醫師，要為他治療，然後給藥收取費用不一樣，並不違反醫療法；況且，若是遇到要人命的嚴重高山症緊要關頭，這樣的處置也屬於緊急避難的範疇，沒有觸法之虞。舉個簡單的例子好了，出外旅遊坐車，看到有人暈車，出於好意，你把自己攜帶的暈車藥拿給他吃，這並不違法；假日去田野看花海照相，剛好有人過敏性氣喘發作，哮喘得厲害，這麼巧，又是你，你也有氣喘的病史，隨時都備有氣喘吸入劑，所以你趕緊跑過去問他說是不是氣喘發作，要不要用你自己治療氣喘的吸入劑先行處置。這些行為，都是救急，不違法的。回到高山症，如果不幸病患終至死亡，他的死亡原因也跟你給的藥沒有直接相關性，換句話說，死亡是嚴重高山症造成的結果，不是你給的藥造成他的死亡，所以你也不用對他的死亡擔負任何法律責任。最後，我滿懷感激地跟朋友互道再見。

伍.

法規上算是解套了，但是檢察官還是把醜話說在前頭，為防止有心人士利用法條脫罪，緊急避難的認定是從嚴的。
為了自己也為了順便幫助別人，登山人要加油，上山前多下功夫多認識高山症及其用藥，在山上要多留意自己的身體狀況，並對高山症保持高度警覺，互相關照。
希望我的這些小心意，能穩定填實大家對高山症的不安與虛空。
祝福大家！